Por Paula Freire Santoro, Flavia Taliberti Peretto y Silvio Oksman*
Publicado en 5/11/2018
Uno de los puntos del debate de la propuesta de Intervención Urbana -PIU Sector Central, en São Paulo-, considera como proceso de revisión la Operación Urbana Centro, consistente en la discusión sobre uno de los instrumentos urbanos utilizados en la Transferencia Potencial Constructiva (TPC).
Este instrumento es un poco diferente de la Transferencia del Derecho a Construir (TDC), utilizado por el poder público para autorizar a los propietarios de inmuebles protegidos y parques, vender para otro terreno el derecho de construir de su propiedad, total o parcialmente. O sea, actualmente en la ciudad de São Paulo están vigentes dos formas distintas de transferencia, una para la Operación Urbana Centro, la TPC, y otra para el resto de la ciudad, la TDC, prevista por el Estatuto de la Ciudad (Ley Federal n⁰ 10.257/2001) y es establecido en el Plan Director Estratégico, aprobado en 2014 (PDE – Lei Municipal n⁰ 16.050/2014).
En el caso de la TDC, el poder público permite al propietario de un inmueble urbano transferir su derecho básico de construir -aquel definido por el coeficiente de aprovechamiento básico del inmueble- cuando este no puede ser ejercido, en todo o en parte de su inmueble, en virtud de alguna limitación impuesta por el interés público. En São Paulo, el PDE permite la transferencia de todo el metraje hasta el coeficiente básico, independiente de lo que esté construído. En él también fue definido el coeficiente básico, independiente de lo que esté construído. Fue definido el coeficiente de aprovechamiento básico igual al área de terreno para el área urbana de la ciudad, esto porque se considera que todo propietario puede construir una casa o un lugar de trabajo sin tener que pagar por los derechos de construir hasta una vez el área del lote. Cuando se traspasa este metraje, por ejemplo para construir un edificio, es necesario comprar los derechos de construcción que superen 1 vez la área de terreno. En el caso de la TDC la negociación, hasta el límite de coeficiencia básico es realizada entre privados. Pero, por encima de todo esto, los derechos de construcción se consideran públicos. Para más información, vea el artículo de Sonia Rabello (Sonia Rabello). El recurso obtenido para transferir el derecho a construir se entiende como una compensación a los propietarios por las limitaciones impuestas por la protección a su inmueble, con el fin de incentivar la conservación de inmuebles protegidos. La TDC es, por tanto, una negociación de derechos de construir entre privados, diferentes de la Concesión Onerosa del Derecho a Construir, donde los derechos de construir son públicos y “otorgados” por el poder público a los emprendedores que quieren utilizarlos en sus construcciones.
La Transferencia del Potencial Constructivo, como es utilizada hoy en la Operación Urbana Centro, difiere de la TDC, pues ella permite al propietario del inmueble protegido transferir hasta el metraje máximo establecido por el coeficiente de aprovechamiento de la zona en la que está inserto. Ahí reside una de las críticas más recurrentes del instrumento: permite que el propietario venga a transferir lo que no es de él, pues los derechos de construir por encima del coeficiente de aprovechamiento básico son públicos. El propio Plan Director define que “el potencial constructivo adicional es un bien jurídico de denominación de titularidad de la municipalidad, con funciones urbanísticas y socio ambientales” (art. 116); y por tanto, una distorsión del instrumento de Transferencia de Derecho de Construir, o tal vez hasta, un otro instrumento.
Esto se dio, pues, la ley de Operación Urbana Centro es antigua, de 1997, y así como otras experiencias anteriores a la aprobación del Estatuto de la Ciudad, necesita ser revisada. La regulación y la utilización de la Transferencia como objetivo de conservación de inmuebles preservados aún es reciente en el país, influenciada por el Estatuto, y con experiencia en un número de municipios que da para contar con las manos, como muestra Isabela Bacellar y otras autoras, y con diversos objetivos y formas de operacionalización.
La Transferencia “se convirtió en mercado”
La pregunta que se coloca es que efectivamente la Transferencia, de la forma como está reglamentada, es parte de una política pública para la preservación del patrimonio o se convirtió en un mercado de comercialización de derechos de construir en las manos de los actores privados del mercado.
El empleo de la TDC para inmuebles protegidos estaba previsto en municipio de São Paulo desde 1984, sin embargo, su utilización se intensificó sólo después de la aprobación del PDE de 2014, momento en que fueron revisados los valores de los terrenos del municipio, encareciendo la Entrega Onerosa del Derecho de Construir.
En 2014, también, la Transferencia pasó a ser condicionado por la anuencia del órgano municipal de la preservación del Consejo Municipal de Preservación del Patrimonio Histórico, Cultural y Ambiental de la Ciudad de São Paulo (CONPRESP/DPH). Para que un propietario de un inmueble protegido pueda transferir los derechos de construcción según lo definido por el PDE (2014) y la Ley de parcelación, uso y ocupación del suelo (LPUOS – Ley Municipal n 16.402/2016), necesita un documento, expedido por la Secretaría de Cultura, que atestigua su buen estado de conservación. En el caso de inmuebles mal conservados, es necesario que se firme un término de compromiso, también con la Secretaría de Cultura, vinculando la utilización de los recursos obtenidos a través de la TDC al desarrollo de proyectos y ejecución de acciones de conservación y restauración.
Creemos que a partir de ahí, la transferencia se “convirtió en mercado”. Se ha asistido a una preparación para la creación de este mercado de derechos entre privados, que puede ser percibida por la ampliación en las solicitudes de los propietarios de inmuebles protegidos de la emisión de la Declaración de Potencial Constructivo Susceptible de Transferencia, documento que permite la transferencia del derecho a construir a otro inmueble. Se abrieron empresas especializadas en la operación de este instrumento y surgieron equipos dentro de las constructoras e inmobiliarias, con profesionales no necesariamente preocupados por la cuestión de la conservación del patrimonio cultural paulistano, sino más bien, que buscaban comprar derechos vía transferencia, más baratos que los obtenidos a través de la donación costosa, comprada del poder público. Operadores del área jurídica, economistas y arquitectos, se involucraron en la elaboración de planes de conservación a ser presentados al CONPRESP, para la obtención de la aprobación del órgano, necesaria para viabilizar las transferencias. Se han presentado solicitudes de saneamiento de inmuebles ya conservados, estimulados por la posibilidad de uso del instrumento en situaciones en las que el recurso puede llegar casi totalmente al bolsillo del propietario que transfiere, ya que los costes serán sólo para el mantenimiento de los inmuebles, no para su restauración.
En este contexto del crecimiento expresivo de la adquisición de derechos de construcción vía TDC, se buscó establecer un equilibrio entre la adquisición de derechos de construcción vía TDC y vía Otorga Onerosa. El Poder Público estableció en la Ley de Zoneamento de 2016 que la compra de potencial constructivo vía TDC quedaría limitada al 5% del valor recaudado por el Fondo de Desarrollo Urbano (FUNDURB) en los 12 meses anteriores al mes de solicitud de transferencia (LPUOS, art. 24, § 5º).
Aunque aún sea temprano para evaluar los resultados de la utilización de estos instrumentos -aún hay pocas trasnferencias, muchos propietarios aún tienen plazo para aprobar el plan junto a la Conpresp- sus reglamentos y su utilización ya permite apuntar algunos análisis y diversos desafíos de su utilización para la conservación de inmuebles protegidos.
La mayoría de los inmuebles que ya utilizaron la Transferencia están fuera de la Operación Urbana Centro
Datos de marzo de 2018 muestran que 35 inmuebles protegidos en São Paulo ya se utilizaron en la Transferencia, desde 1984, totalizando 70 transferencias -un mismo inmueble puede dividir la venta de varias, para diversos compradores. Con la anuencia del órgano municipal de preservación que sólo comenzó a ser exigida a partir del PDE de 2014, apenas 21 transferencias tuvieron que presentar la documentación emitida por la Secretaría Municipal de la Cultura, involucrando sólo 12 inmuebles protegidos.
La mayor parte de las transferencias vienen de esas áreas centrales (pero no de la OU Centro) y es utilizada en barrios el Sudoeste paulistano, donde el mercado inmobiliario actúa hace más tiempo (Ver figura 1). Pero ya se notaba una expansión más allá del área central.
Como se ha venido aplicando en la OU Centro, al permitir transferir un gran volumen de derechos de construcción, que son públicos el volumen de metraje cuadrado transferible en la OU Centro es mucho mayor que en el resto de la ciudad, ya que permite un coeficiente de aprovechamiento máximo de 12 veces el área del terreno, mientras que en la mayor parte de la ciudad este varía entre 2 y 4 veces el área del terreno. En este sentido, la TPC autoriza al privado a vender derechos de construir hasta 11 veces más que el coeficiente básico, constituyendo una subvención considerable, pues los derechos que son públicos, en tesis, deberían aplicarse en objetivos y planes de interés público, como la preservación y la conservación. Queda en evidencia la necesidad de revisar el instrumento.
Aunque la TPC en el OU Centro puede transferir más metraje cuadrado que en otras partes de la ciudad, diferente de lo que se imaginaba, hasta hoy sólo se han realizado siete transferencias de inmuebles protegidos dentro de esta Operación Urbana: los datos de septiembre de 2018 muestran que seis transferencias fueron a partir desde el Monasterio de San Benito y una del Centro Cultural Banco de Brasil (CCBB). Hay dos más edificios protegidos, entre ellos la Iglesia de San Antonio en la Plaza del Patriarca, que también están pidiendo transferir el potencial constructivo, pero los procesos aún están en estudio en la municipalidad. Estas transferencias están posibilitando (algunos emprendimientos aún no han comenzado a construir) la construcción de 25.050,96 m2 fuera del perímetro de la OU Centro. Este metraje corresponde a cerca del 8% del metraje total construido obtenido por medio de transferencias hasta ahora, y a cerca del 5,42% del promedio de lo que se compra mediante la vía de Otorgamiento Costoso del Derecho de Construir anualmente.
Por su parte, muchos fueron los propietarios que pidieron la Declaración, documento que posibilita la transferencia del potencial constructivo en la Operación, lo que sugiere que están negociando o esperando para venderlos a terceros. Actualmente 66 edificios tienen Declaración, lo que permitiría la transferencia de más de 1,2 millones de metros cuadrados, sin contar lo que ya fue transferido por el Monasterio de São Bento y el CCBB. Considerando que el metraje medio anual movilizado por el otorgamiento oneroso en São Paulo es de aproximadamente 462.000 m2/año, este volumen corresponde al metraje cuadrado de casi 3 años de otorgamiento, lo que sólo sería posible si no se tuviese la limitación de transferir en un 5% de la recaudación de FUNDURB, como se ha explicado anteriormente.
Se percibe que hay una reserva de metros cuadrados a ser comercializados. ¿Sería esa una forma de especular con derechos de construcción?
Los propietarios dentro de la OU Centro pueden transferir fuera de ella
La ley de la operación permite la transferencia del potencial constructivo fuera del área delimitada por la Operación, ampliando la competencia del instrumento con la Otorga Onerosa, y con la propia Transferencia del Derecho de Construir (cuyo cálculo está vinculado al coeficiente básico), ambos aplicados fuera de la operación. La pregunta que se plantea es: ¿es justo tener normas diferentes para los propietarios en diferentes regiones? Cuando se trata de una operación urbana, que tiene como objetivo estimular y lograr transformaciones urbanísticas en el área donde se aplica, que justamente tiene muchos edificios protegidos, quizás tenga sentido incentivar más que en el resto de la ciudad. No es tan fácil evaluar el hecho de que diversas reglas de transferencia – TPC en la OU Centro y la TDC en la ciudad – puedan estar compitiendo fuera del área de la Operación, lo que plantea la duda si no sería el caso de restringir la aplicación “diferenciada” de la transferencia sólo al área de la Operación Urbana Centro
La concepción inicial que motivó la transferencia fuera de la Operación parece tener relación con el hecho de que el mercado inmobiliario no estaba actuando dentro de su perímetro y, por lo tanto, si no tenía esta posibilidad, creían que no solicitarían transferencias. Pero se sabe que este escenario ha cambiado. Recientes textos publicados aquí mostraron que el centro está con una dinámica inmobiliaria creciente: “los distritos centrales que integran la subprefectura Sé – como República y Santa Cecilia –, recibieron el 10% del total de unidades residenciales verticales lanzadas en los últimos diez años (2007-2017) en el municipio. La Sé también está en la 7ª posición considerando las subprefecturas con mayor metraje cuadrado lanzada en el período, quedando justo detrás de áreas tradicionalmente ocupadas por el mercado inmobiliario, como Vila Mariana, Pinheiros y Lapa”.
La OU Centro permite descuentos que reducen los valores comercializados, sin criterios
La reglamentación de la Transferencia del Derecho de Construir aprobada en los años siguientes del Plan Director Estratégico de 2014 describe cómo será la operacionalización del instrumento y el paso a paso para que los propietarios de los inmuebles cedentes y los receptores utilicen el instrumento. Corresponde a un conjunto de reglas que buscan garantizar que los recursos obtenidos a través de la TDC sean aplicados en acciones de preservación del patrimonio cultural, tales como la contratación de proyectos de intervención, la ejecución de obras de restauración e incluso la inversión para el mantenimiento permanente del inmueble, haciendo del instrumento de la TDC un supuesto aliado importante en la tutela de los edificios de valor histórico y cultural de la ciudad.
Algunos de estos procedimientos se siguen en las transferencias de la OU Centro, pero tiene particularidades. Un amplio debate impulsado por el mercado inmobiliario culminó en la aprobación de un factor de descuentos para el valor del metraje transferible – que varía entre ninguno, 70% o 100% de descuento. Sin embargo, no se adoptaron criterios claros para que la Comisión de la Operación aprobara el factor de descuento. Este descuento es pertinente para el cálculo del valor máximo comercializado a través de Transferencia, establecido para fijar un valor de referencia a la contrapartida financiera a pagar por la adquisición de derechos de construcción y también para servir como parámetro para atender el límite del 5% de la recaudación de FUNDURB, establecido por LPUOS. Por lo tanto, cuanto mayor sea el descuento, más transferencias pueden ocurrir y menos recursos van a FUNDURB.
Este valor también sería importante si el poder público continuase mediando más directamente en las negociaciones entre privados, cosa que actualmente no sucede. Hoy el valor del metro cuadrado final negociado se puede decidir entre las partes. Pero ¿por qué entonces aplicar un descuento si el valor será negociado entre las partes? El descuento establece un valor para el metraje cuadrado a recibir, que se anota formalmente y se utiliza para la cuenta del importe total a pagar por la transferencia, con el objetivo de verificar que este no ha superado el 5% del valor recaudado con la Otorga Onerosa.
Pero no basta con transformar la TPC en la TDC que se aplica en toda la ciudad…
Con pocos casos y concentrados en poquísimos inmuebles, y algunos propietarios especulando con derechos de construcción, el instrumento parece no estar sirviendo para lo que fue concebido: ¡preservar y conservar inmuebles protegidos!
En este sentido, la discusión de la regulación de este instrumento en la OU Centro podría llevar a otra discusión: ¿es el caso de aplicar la TDC hoy regulada para toda la ciudad sobre la OU Centro?
Sucede que, la TDC también se puede mejorar. Hay que superar los desafíos de su regulación y aplicación para que el instrumento alcance su objetivo.
¿Uno de ellos es cómo preservar un conjunto de edificios cada vez más grande, diverso y complejo? La TDC, aplicable en toda la ciudad, está asociada a la zona del lote del inmueble protegido. Este hecho ha dirigido el interés del mercado en la adquisición de derechos a partir de inmuebles que poseen grandes lotes. Así, no ha servido para preservar el caserío, o inmuebles que ocupan lotes pequeños, que corresponden a una gran porción de los inmuebles patrimoniales. El instrumento no parece estar sirviendo para preservar y conservar los inmuebles que prioritariamente necesitan este recurso.
Otra, es que la TDC podría ser más un instrumento para la conservación, entre otros que deben ser pensados, por lo tanto no puede ser concebida de forma aislada. Y, en el caso del PIU Sector Central, el diseño de los instrumentos debe tener relación con el conjunto de bienes inmuebles a preservar. Durante un tiempo, la ley de fachadas actuó sobre un perímetro que concentraba varios inmuebles caídos pero tuvo muy poca adhesión. ¿Tiene sentido una política por perímetros específicos? ¿Cuál es la característica de los inmuebles? ¿Por qué la propuesta del PIU no presenta estrategias específicas teniendo en cuenta estas características? ¿No sería el caso de tener una Comisión de Patrimonio que cuidara sólo de esta región de la ciudad?
El perímetro de la OU Centro tiene una cantidad bastante grande de bienes patrimoniales. Su conservación no debe ser pensada a partir de edificios aislados, sino de la posibilidad de recuperación de la calidad urbana como un todo. No se debe pensar en la preservación del patrimonio como una política puntual, de individuos. En el área central, el conjunto de bienes caídos puede ser actor importante de calificación.
Y además, lo más importante, es fundamental articular la TDC a una política de preservación que garantice la conservación de los inmuebles. Este mercado parece estar más interesado, por parte de los propietarios de los inmuebles cedentes, en obtener recursos con carácter indemnizatorio; y por parte de los receptores, en comprar el derecho a construir a precios más bajos. ¿Quién está preocupado por conservar un gran conjunto de inmuebles? Estas transacciones, estimuladas por subvenciones públicas revestidos de derechos de construcción públicos que son concedidos a los particulares, como es el caso de la TPC en la OU Centro, deberían promover el interés público, que sería la preservación y el mantenimiento de los bienes protegidos. Sin embargo, hasta ahora parece haber sido interesante sólo o prioritariamente para los actores involucrados.
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